I – INTRODUÇÃO

Vivemos em uma sociedade em que tudo ocorre de forma muito rápida, principalmente no tocante à economia em que os negócios são feitos de forma líquida e transacional, quase que de forma instantânea com o avanço da tecnologia.

O mesmo se pode dizer do mercado de trabalho: as empresas empregadoras, principalmente as de grande porte, contratam e demitem funcionários a contento, tudo para melhor adequar seus objetivos corporativistas.

Entretanto, nesse todo de demissão e contratação, podem existir diversas nuances, como a demissão, voluntária ou não, de uma gestante, implicando em diversas consequências jurídicas, como as possíveis infrações de direitos trabalhistas decorrentes da rescisão contratual.

A esse respeito, as duas principais situações que podem ocorrer são: (a) demissão voluntária por parte da gestante, com ou sem o conhecimento do estado gravídico; e (b) demissão sem justa causa da gestante, sem o conhecimento de seu estado gravídico por parte da empresa.

Sobre o primeiro caso, o que pode ocorrer é que, por diversas razões, trabalhadoras que se encontram grávidas, contudo sem saber disso, desejam sair de seus empregos, seja para trabalhar em outro emprego, seja por razões alheias a isso.

Contudo, após a saída, ambas empregada e empregadora descobrem da gravidez que teve início durante o contrato de trabalho, originando diversas dúvidas sobre o que fazer ante a proteção assegurada às gestantes e ao nascituro pelos artigos 391 e seguintes da CLT, em especial o artigo 391-A, que fala sobre o direito à estabilidade:

Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Também, o que pode ocorrer é o pedido de demissão voluntária de gestante com o próprio conhecimento desta de seu estado gravídico, ocasionando, novamente, diversas dúvidas jurídicas por parte da empresa sobre como proceder.

Veja que o Tribunal Superior do Trabalho já assentou entendimento quanto ao tema em Ag 1200-52.2014.5.17.0002, reafirmando que à gestante é assegurado o direito à estabilidade independentemente do conhecimento das partes sobre o estado gravídico:

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA EMPREGADA GESTANTE. PEDIDO DE DEMISSÃO. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DO RECURSO DE REVISTA . Do exame do acórdão, resulta incontroverso o estado gravídico da autora ao tempo do pedido de demissão, o qual ocorreu sem a devida assistência sindical. Ocorre que esta Corte, por meio da interpretação do art. 500 da CLT, tem firme jurisprudência no sentido de que é inválido o pedido de demissão sem assistência sindical da empregada gestante, independente da ciência do estado gestacional pelo empregador . Precedentes. Neste contexto, é inválido o pedido de demissão efetuado pela reclamante sem homologação sindical, mesmo que ambas as partes não tivessem conhecimento da gravidez no momento da rescisão contratual, persistindo o direito à estabilidade provisória no emprego, o que revela a incorreção da decisão agravada, uma vez que o recurso da reclamada não ostentava transcendência apta a permitir a intervenção desta Corte. Agravo provido.

(TST – Ag: 12005220145170002, Relator: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 27/04/2022, 5ª Turma, Data de Publicação: 29/04/2022)

O acórdão tratou sobre processo movido por empregada que, ao tempo da demissão, não sabia de seu estado gravídico, tendo conhecimento deste apenas após ter saído da empresa.

Assim, visto que a empresa não tomou as providências necessárias, como a reintegração da gestante aos quadros de funcionários, a empregada ingressou com ação para que o fizessem ou para que fossem condenados ao pagamento de indenização substitutiva pelo período de estabilidade não gozado.

Contudo, as decisões de cada tribunal e juízes a respeito do tema ainda podem variar, tudo a depender das circunstâncias do trabalho, das atitudes da empresa e da empregada gestante.

Como exemplo, tem-se tem o caso em que a empregada gestante, demitida sem o conhecimento da gravidez pela empresa, se recusa a retornar ao serviço, após descoberta do estado gravídico pela empresa, pleiteando pela indenização do período de estabilidade, embora inexistindo condições no ambiente de trabalho que desaconselhem o retorno, como foi decidido pela 1ª Câmara do TRT-15 em ROT 0010134-32.2019.5.15.0114:

GARANTIA DE EMPREGO. GESTANTE. OBJETIVO DA ESTABILIDADE. INDENIZAÇÃO INDEVIDA EM CASO DE SE DESVIRTUAR A PROTEÇÃO ASSEGURADA CONSTITUCIONALMENTE.ABUSO NO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO E ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. O objetivo da estabilidade é proteger o emprego contra a resilição unilateral do contrato de trabalho pelo empregador, impedindo que a função fisiológica da mulher, no processo de reprodução, constitua causa de discriminação, com embaraços ao exercício de seu direito ao trabalho. Buscar tão somente as vantagens pecuniárias advindas da estabilidade, implica no exercício abusivo do direito de ação e seu deferimento gera enriquecimento sem causa da ex-empregada, posto que, intencionalmente, de caso pensado, não houve a prestação de serviços no período da suposta estabilidade e a reclamante desvirtuou a proteção assegurada à gestante, ao se recusar ao retorno a seu cargo. Recurso negado. ESTABILIDADE GESTANTE. REINTEGRAÇÃO OFERTADA PELA EMPREGADORA. RECUSA DA EMPREGADA. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA INDEVIDA. Se a reclamante, injustificadamente, nega-se a retomar suas funções, quando instada pela empregadora, não faz jus à estabilidade gestante perseguida, posto que sua recusa implica em renúncia ao direito perseguido. Recurso autoral negado.

(TRT-15 – ROT: 00101343220195150114 0010134-32.2019.5.15.0114, Relator: OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI, 1ª Câmara, Data de Publicação: 17/11/2020)

Assim, deve-se analisar caso a caso para entender quais as possíveis consequências e direitos envolvidos decorrentes da demissão de empregada grávida.

II – DA PROTEÇÃO À MATERNIDADE

De início, a proteção à maternidade, assim como diversos outros institutos do Direito, tem como base o princípio da dignidade da pessoa humana, insculpido pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 1°, inciso III, tratando-se de fundamento da República Federativa do Brasil:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III – a dignidade da pessoa humana;

Ainda, tal princípio reverbera em artigos 5° e 6° da Carta Magna, tratando cada um, respectivamente, sobre o direito à vida e o direito social de proteção à maternidade e à infância:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Já na CLT, tal proteção está contida em artigos 391 e seguintes do livro consolidador, sendo alguns dos direitos advindos da disposição aqueles como:

(i) a proibição à demissão ou recusa ao emprego por motivo de gravidez (art. 391, CLT);

(ii) a estabilidade provisória adquirida (art. 391-A, CLT);

(iii) direito à licença maternidade de 120 dias (art. 392, CLT);

(iv) direito ao rompimento de compromisso contratual prejudicial à gravidez (art. 394, CLT).

(v) afastamento de atividades consideradas insalubres (art. 394-A, CLT)

Inclusive, importa dizer que os direitos elencados aplicam-se também para mães de crianças adotadas e também do cônjuge ou companheiro de genitora falecida ao gozo de “licença-paternidade” de 120 dias, como se vê em artigos .392-A e 392-B da CLT:

Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392 desta Lei.

Art. 392-B. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono.

Sobre a questão do direito de genitor à licença maternidade, já decidiu o STF a respeito em RE 1348854 SP, de relatoria do ministro Alexandre de Moraes:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LICENÇA-MATERNIDADE. EXTENSÃO AO PAI SOLTEIRO, SERVIDOR PÚBLICO. CONSTITUCIONALIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Revela especial relevância, na forma do art. 102, § 3º, da Constituição, a questão acerca da constitucionalidade da extensão da licença maternidade, prevista no art. 7º, XVIII, da CF/88 e regulamentada pelo art. 207 da Lei 8.112/1990, ao pai solteiro servidor público, em face dos princípios da isonomia (art. 5º, I, CF), da legalidade (art. 37, caput, CF), e da proteção integral da criança com absoluta prioridade (art. 227 da CF), bem como ante o art. 195, § 5º, da CF, que dispõe que nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. . 2. Repercussão geral da matéria reconhecida, nos termos do art. 1.035 do CPC.

(STF – RE: 1348854 SP, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 18/11/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 09/12/2021)

Dessa forma, estendido o direito até ao genitor, verifica-se que a proteção à maternidade está voltada de forma a proteger a criança em desenvolvimento, tanto o nascituro quanto aquela que já ocorreu o nascimento, não se limitando, portanto, a ideia de proteção da grávida, da genitora/genitor adotante ou de viúvos.

III – DA GRAVIDEZ

A OIT (Organização Internacional do Trabalho) já reconheceu a importância de atenção especial à gravidez no tocante à proteção à maternidade, principalmente quando da convenção n° 183, de 2000, que reconhece, pela primeira vez, a nível internacional, o direito à proteção da saúde da gestante ou lactante .

Novamente, reitera-se o fato de que a própria CLT, em tópico atinente à proteção da maternidade, dispôs também de forma específica sobre a gravidez.

Assim, a empregada grávida está protegida por diversas normas do ordenamento pátrio, porém, existem algumas exceções que podem ocasionar óbice a seus direitos.

Como exemplo, retoma-se o caso do processo número 0010134-32.2019.5.15.0114, em que tanto empregada quanto empregador desconheciam, ao momento da demissão, o estado gravídico daquela.

Contudo, embora possuísse a empregada gestante direito à reintegração ou indenização substitutiva pelo período de estabilidade não gozado, em razão de sua conduta, considerada como de má-fé, foi indeferido a ela o direito à indenização pela estabilidade.

Isso porque considerou-se como sem razão o ato de não retornar ao local de trabalho mesmo que inexistentes qualquer condição que desaconselhe para tanto, entendendo o tribunal que houve má-fé da empregada.

Da mesma forma, o contrário é verdade: a recusa justificada do retorno ao ambiente de trabalho dá ensejo à indenização pelo não gozo da estabilidade, uma vez que entendido como o melhor para a maternidade e à criança em gestação, conforme entendimento do Tribunal Superior do Trabalho em Recurso de Revista número 1016-88.2019.5.09.0020:

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RITO SUMARÍSSIMO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. GESTANTE. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. ESTABILIDADE. RENÚNCIA À REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA . TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA . No caso em tela, o debate acerca da indenização substitutiva à estabilidade da gestante em face da renúncia à reintegração detém transcendência política, nos termos do artigo 896-A, II, da CLT. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RITO SUMARÍSSIMO. GESTANTE. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. ESTABILIDADE. RENÚNCIA À REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA . REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. Ante possível violação do art. 10, II, b , do ADCT, nos termos exigidos no artigo 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. GESTANTE. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA.ESTABILIDADE.RENÚNCIA À REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA . REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. O artigo 10, II, b , do ADCT, não condiciona a estabilidade da gestante ao retorno ao emprego, bastando para tanto a gravidez e a dispensa imotivada. Logo, a recusa da empregada em retornar ao emprego que lhe foi colocado à disposição não obsta o direito ao pagamento da indenização relativa ao período estabilitário. Há precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST – RR: 10168820195090020, Relator: Augusto Cesar Leite De Carvalho, Data de Julgamento: 20/10/2021, 6ª Turma, Data de Publicação: 22/10/2021)

Ainda, observa-se que inexiste suposta renúncia à estabilidade gestante quando a empregada se recusa ao retorno ao emprego, até porque está regido o direito do trabalho pelo princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas.

Sobre o princípio, diz a pesquisadora Yone Frediani:

“dentro do contexto trabalhista, o empregado não pode dispor de seus direitos quando importar em renúncia a eles, na conformidade da regra inserta no art. 468 da CLT. A indisponibilidade de direitos pode ser absoluta – quando o direito enfocado estiver protegido por norma de interesse público (anotação de Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) – ou relativa – quando permitir a transação do direito envolvido. Via de regra, a indisponibilidade sob o aspecto individual é absoluta, enquanto sob o aspecto coletivo é relativa. Inobstante as discussões a respeito da matéria, em geral, permite-se a transação de direitos somente após a rescisão do contrato, pois, durante a relação, há presunção de que a vontade do empregado não tenha sido manifestada livremente”. (FREDIANI, 2011, p.9)

Isso significa que o direito à estabilidade não pode ser renunciado em hipótese alguma, visto que o trabalhador, hipossuficiente na hierarquia da relação de emprego, não estaria em condições de igualdade para dispor de seus direitos.

Assim, nota-se que não renuncia a gestante ao direito à estabilidade quando se recusa de forma justificada a retornar ao trabalho, muito menos quando pede demissão voluntária, visto que é irrenunciável tal direito.

Ainda, quanto à recusa injustificada de retorno ao trabalho, inexiste também renúncia ao direito. Porém, já verificou-se que o que pode ocorrer é a perda da indenização por má-fé, mas nunca a renúncia em si por parte do trabalhador.

Contudo, verifica-se entendimento pela renúncia dos direitos trabalhistas no caso em que a demissão voluntária é acompanhada de sindicato ou autoridade competente (art. 500, CLT), como o que ocorre em acórdão proferido pelo próprio TST em agravo de instrumento em recurso de revista 390-28.2015.5.09.0661:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. GESTANTE. PEDIDO DE DEMISSÃO. VALIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA INDEVIDA . Incontroverso nos autos que o contrato findou por iniciativa da reclamante, por pedido de demissão e que não houve qualquer prova de vício de manifestação da vontade da reclamante. É irrelevante para o deslinde da questão o fato de a empregada desconhecer o seu estado gravídico no momento do pedido de demissão, já que a garantia constitucional de estabilidade gestante provisória, prevista art. 10, II, b, do ADCT, é para a dispensa arbitrária ou sem justa causa. Tal como proferido, o v. acórdão está em conformidade com a atual e notória jurisprudência desta Corte Superior. Descabe cogitar de conhecer do recurso, quer a guisa de violação constitucional ou legal, a teor da Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento não provido.

(TST – AIRR: 3902820155090661, Relator: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 20/06/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/06/2018)

Dessa forma, enxerga-se certa contradição nas decisões da corte, por ora decidindo pela irrenunciabilidade, por outra pela renunciabilidade. Contudo, prepondera pela irrenunciabilidade.

IV – CONCLUSÃO

Portanto, em inúmeras hipóteses se preza pela proteção ao nascituro, à criança e à maternidade, salvo patente má-fé da trabalhadora, a depender de cada caso concreto.
Como visto, os tribunais e a lei, de forma geral, estão ao lado da proteção do mais frágil, prezando pela dignidade da pessoa humana em todos os seus efeitos que irradiam pelo ordenamento jurídico. As únicas exceções da renúncia a alguns direitos relacionados à proteção da maternidade existem, quando há recusa injustificada ao retorno ao trabalho ou do pedido de demissão voluntária válido.
De qualquer forma, patente a sensibilidade da questão e a necessidade de maior segurança jurídica para a atuação das empresas no tocante à proteção à maternidade e a economia e mercado de trabalho líquidos do mundo contemporâneo.

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V – REFERÊNCIAS

BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidente da República.

Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial [dos] Estados Unidos do Brasil: secção 1, Rio de Janeiro, DF, ano 82.

FREDIANI, Yone. Direito Do Trabalho. São Paulo: Manole, 2011.

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º ao 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo nº 12005220145170002. Relator: Breno Medeiros. Data de Julgamento: 27/04/2022. 5ª Turma. Data de Publicação: 29/04/2022.

Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região. Recurso Ordinário nº 00101343220195150114 0010134-32.2019.5.15.0114. Relator: OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI. 1ª Câmara. Data de Publicação: 17/11/2020.

Brasil. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 1348854 SP. Relator: ALEXANDRE DE MORAES. Data de Julgamento: 18/11/2021. Tribunal Pleno. Data de Publicação: 09/12/2021.

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista nº 10168820195090020. Relator: Augusto Cesar Leite De Carvalho. Data de Julgamento: 20/10/2021. 6ª Turma. Data de Publicação: 22/10/2021.

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº 3902820155090661. Relator: Breno Medeiros. Data de Julgamento: 20/06/2018. 5ª Turma. Data de Publicação: DEJT 29/06/2018.

Organização Internacional do Trabalho. Convenções e Recomendações. Proteção à Maternidade. Disponível em: https://www.ilo.org/lisbon/temas/WCMS_650861/lang–pt/index.htm. Acesso em: 08/07/2023